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Adjudicação e homologação da licitação: ponto e contraponto

16/05/2003
 
Wálteno Marques da Silva



Em decorrência da controvérsia doutrinária entre festejados estudiosos do nosso Direito Administrativo a respeito da competência para a prática dos atos de adjudicação e da homologação da licitação em face da redação do inciso VI do artigo 43 da Lei nº 8.666/93, fácil para o leitor será a compreensão da inquietude daqueles que cotidianamente se defrontam com o problema jurídico originado pelo novo Estatuto das Licitações.

As recentes manifestações doutrinárias envolvendo esse debate hermenêutico foram: em primeiro lugar o artigo da autoria do Mestre Toshio Mukai, publicado no Suplemento Direito e Justiça do Correio Braziliense do dia 18.08.97, intitulado "Licitação e adjudicação", em franca defesa a sua interpretação de que a competência para a prática do ato da adjudicação é da Comissão de Licitação. Contrapondo-se ao entendimento de Toshio Mukai, no dia 02.02.98 o mesmo veículo de comunicação publicou o artigo intitulado "A ordem da adjudicação e homologação", da autoria do Dr. João Agripino, Advogado e ex-Deputado Federal, defendendo a sua interpretação de que a competência para homologar e adjudicar, nessa mesma ordem cronológica, é da autoridade competente.

Com vistas ao fomento da reflexão sobre o tema em debate, tenho por oportuna a retrospecção histórico-legal dos diplomas legais alusivos às licitações, mais especificamente quanto aos dispositivos que se reportam ao seu processamento e julgamento.

No seu marco inicial as licitações foram disciplinadas de forma assistemática pelo Código da Contabilidade Pública da União e seu Regulamento, até o advento do Decreto-lei 200/67, que em seus artigos 125 a 144 consubstanciou as normas gerais da licitação, sem, contudo, se estabelecer uma sistemática para o processamento e julgamento das propostas.

Mais adiante as normas gerais da licitação foram consubstanciadas no Decreto-lei 2.300/86, intitulado "Estatuto das Licitações", alterado pelos Decretos-lei nº 2.348/87 e 2.360/87, que nos Capítulos II (DO PROCEDIMENTO E JULGAMENTO) e V (DO DIREITO DE PETIÇÃO), assim dispôs:

"Art. 31 O procedimento da licitação será iniciado com a abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa e ao qual serão juntados oportunamente:

IV - atos , relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;
VI - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

Art. 35 A concorrência será processada e julgada com observância do seguinte procedimento;

IV - classificação das propostas;
V - deliberação pela autoridade competente;

Art. 75 Dos atos da Administração Federal decorrentes da aplicação deste Decreto-lei cabem:

I - Recurso, no prazo de 5 dias úteis a contar da intimação, ou da lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação e inabilitação de licitante;
b) julgamento das propostas;"

Considerando que o revogado Decreto-lei 2.300/86 reproduziu inúmeros dos seus dispositivos, impende destacar aqui a Lei Paulista nº 89/72, concebida na gestão do saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles, então Secretário da Justiça do Estado, que assim dispôs nos Capítulos II (DO PROCEDIMENTO E JULGAMENTO) e V (DOS RECURSOS):

"Art. 31 O procedimento da licitação será iniciado com a abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa e ao qual serão juntados oportunamente:

IV - atos , relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;
VII - atos de adjudicação e de homologação do objeto da licitação;

Art. 34 A concorrência será processada e julgada com observância do seguinte procedimento;

IV - classificação das propostas;
V - adjudicação do objeto da concorrência ao vencedor, publicada resumidamente no Diário Oficial do Estado;
VI - homologação da adjudicação, com a convocação do vencedor para a assinatura do contrato, publicada resumidamente no Diário Oficial do Estado;

Art. 68 Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - Recurso:

a) da habilitação ou inabilitação do licitante, no prazo de três dias da intimação do ato ou da lavratura da ata;
b) da adjudicação, no prazo de cinco dias da intimação do ato ou da lavratura da ata;

Constata-se, de lege data, que sem qualquer contrariedade ou questionamento, e no mais lídimo exercício do seu mister, as Comissões sempre deliberaram sobre a classificação e o julgamento das propostas e a adjudicação do objeto, até o advento do malsinado inciso VI do art. 43 da Lei nº 8.666/93.

Cabe observar que o legislador fez reproduzir no art. 38 do vigente Estatuto das Licitações o inteiro teor dos transcritos incisos IV e VI do art. 31 e do art. 75 do Decreto-lei 2.300/86, introduzindo, porém, a seguinte inovação no inciso VI do art. 43:

"VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação; ( o texto grifado foi acrescido)

O artigo 51 da Lei 8.666/93 contém disposição expressa de que as propostas serão processadas e julgadas pela Comissão, e por essa razão chamamos a atenção do leitor para a constatação de que o art. 109, inciso I, letra "b" do mesmo diploma legal contempla o cabimento do recurso no caso de julgamento das propostas, sendo silente no que diz respeito especificamente aos atos da adjudicação e da homologação, como expressamente o fez a indigitada Lei Paulista.

Portanto, a toda evidência, a deliberação do julgamento das propostas pela Comissão se traduz num ato operante e de efeito externo, sujeito inclusive à publicação na Imprensa Oficial, e por via de conseqüência, a recursos, nos estritos termos do citado art. 109, I, "b", e seu § 1º.

A propósito, a insigne jurista Lúcia Valle Figueiredo desenvolveu percuciente estudo sobre o tema, in Direitos dos Licitantes, M. Editores, 4ª ed., 1992, pp. 62 a 67, sustentando que " a adjudicação é da competência do órgão encarregado de proceder a licitação ( a Comissão), cujo ditame é vinculante para a Administração, destacando os seguintes pontos:

1. Queremos deixar claro, a fim de evitar equívoco, que, ao falarmos em adjudicação, estaremos utilizando o vocábulo no sentido de atribuição do objeto imediato da licitação, ou seja, na acepção de que, por meio da adjudicação, se constitui alguém na qualidade de proponente único à Administração;
2. A adjudicação difere da classificação das propostas. Nesta, a Administração, examinando o mérito das propostas trazidas ao procedimento licitatório, emite seu julgamento, classificando-as objetivamente. Tal ato - o da classificação das propostas - não constitui provimento administrativo, mas mero ato da Administração;
3. A Administração, ao adjudicar, apenas formaliza o julgamento, emite provimento administrativo ao declarar que o licitante "X", ganhador da licitação, encontra-se na situação de proponente único perante ela;
4. Não nos parece caber, como diz Adilson, na adjudicação exame das propostas apresentadas sob o prisma da conveniência e oportunidade. tal ato é anterior e faz parte da fase de aceitação e classificação das propostas. Ato interno que não se constitui em ato administrativo em sentido estrito;
5. A adjudicação é tão-somente o ato administrativo de atribuição do objeto imediato da licitação ao vencedor, esse ato compete inequivocamente à Comissão de Julgamento da licitação;
6. Se atentarmos à competência da Comissão de Julgamento - processar e julgar a licitação - defeso será, por conseguinte, a substituição da vontade daquele órgão, encarregado do procedimento, pela vontade do hierarquicamente superior;
7. O julgamento das propostas é ato privativo da Comissão. Esta, ao classificar as propostas, pratica ato que fundamentará o ato da adjudicação, este sim, verdadeiro ato administrativo.

Este o quadro doutrinário e legal delineador da atribulada novidade incorporada ao inciso VI do art. 43 da Lei 8.666/93, cujo diploma legal contempla dispositivos conflitantes, ex vi dos arts. 38, VII; 43, VI; 51; e 109, I, b, como demonstrado e também admitido pelos doutos Toshio Mukai e João Agripino, e que tem causado um verdadeiro pesadelo para aqueles que enfrentam o desafio de promover licitações.

Do exame do vigente Estatuto das Licitações, indisputável é a constatação de que apenas o inciso VI do art. 43, ressalte-se, o que contempla a novel previsão da competência da homologação e adjudicação pela autoridade competente, é dissentâneo do contexto dos demais dispositivos, não se discutindo aqui, por evidente, a expressão literal acrescida ao seu texto ( ... quanto a homologação e adjudicação do objeto da licitação.), e sim, a sua aplicação prática e harmônica com as demais normas.

Quero crer que frente às dificuldades na sua aplicação cotidiana, o aprofundamento do estudo e a discussão sobre a Lei 8.666/93, aliados à sensatez na interpretação, os legisladores tenderão a minimizar o dilema vivido pelos operadores das licitações.

Alimento a expectativa de que procurando compreender a Lei e compatibilizando as suas palavras, possa se chegar a uma interpretação aplicável à realidade, consentânea com a racionalidade e a celeridade que se exige da máquina administrativa, quiçá, na diretriz da histórica prática adotada até o advento do novo Estatuto, qual seja, a do entendimento de que concluídos a classificação e o julgamento das propostas segue a Comissão com a adjudicação do objeto da licitação ao classificado em primeiro lugar, publicando-se o ato na Imprensa Oficial. Transcorrido o prazo sem interposição de recursos, ou após o julgamento dos recursos interpostos, ou, ainda, desde que tenha havido desistência expressa, o processo deve ser remetido à autoridade competente para, observadas as disposições do art. 49 da Lei 8.666/93, proceder a homologação da adjudicação, convocando o vencedor para assinar o contrato, encerrando-se com este ato o procedimento licitatório.

Para finalizar, invoco aqui o seguinte magistério do Mestre Carlos Maximiliano, in Hermenêutica e aplicação do Direito, Forense, 15ª ed., pp. 20 e 27:

"O indivíduo que legisla é mais ator do que autor; traduz apenas o pensar e o sentir alheios, reflexamente às vezes, usando meios inadequados de expressão quase sempre". Prossegue o Mestre: "A lei é obra de numerosos espíritos, cujas idéias se fundem em um conglomerado difícil de decompor. Os próprios trabalhos parlamentares quase sempre concorrem mais para aumentar do que para diminuir a confusão".

É esta a minha modesta colaboração, ousando pedir a palavra de autorizados intérpretes, ou a quem de direito, para o enriquecimento do debate sobre este tema polêmico. Com o franco e salutar clima de exposição e discussão buscar-se-á o fortalecimento da interpretação defendida pelo Mestre Toshio Mukai, propugnando pela correção e adequação do texto do inciso VI do art. 43 para harmonizá-lo com os demais dispositivos (VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação) , visando à desejada racionalização do procedimento licitatório e, finalmente, restituindo aos operadores da lei a tranqüilidade para o exercício do seu mister.

Fonte: Escritório Online


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