* Artigo publicado na Revista Jurídica Consulex nº 148, Ediotra Consulex, de Brasília, de 15 de março de 2003 [1]
A Carta atual descreve, de forma orgânica, precisa e didática, os diversos instrumentos legislativos, diferentemente do que ocorre no Direito comparado. A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de nº 1, de 1969, também o faziam.
O processo legislativo (criação de normas jurídicas) é o complexo de atos (iniciativa, emenda, sanção, veto) realizados pelo Poder competente e compreende a elaboração de leis constitucionais, emendas à Constituição, leis complementares, aprovadas por maioria absoluta, leis ordinárias, leis delegadas, decretos legislativos, resoluções e medidas provisórias.
O Poder Legislativo estabelece regras gerais, abstratas e impessoais – as leis, de conformidade com as normas e processos fixados na Constituição. É sua função precípua, fundamental, mas não a única. O Executivo exerce a função primordial de executor das leis e outras resoluções políticas e de governo, mas não é a única atribuição que lhe cabe constitucionalmente.
No ordenamento jurídico brasileiro, a medida provisória não se confunde, com a lei delegada, nem com o decreto-lei. Sua força deriva da Carta Maior, onde tem sua fonte primeira.
A adoção de medidas provisórias, com força de lei, é privativa do Presidente da República, desde que se caracterizem a relevância e a urgência. O Presidente da República, ao editar a medida provisória, como outrora o decreto-lei, cria a lei material, de forma primária, submetida ao controle parlamentar, derivado do poder de legislar que lhe oferta a Constituição e que se não confunde com a delegação de poderes. Neste sentido, tem-se pronunciado farta e mansa jurisprudência do PRETÓRIO EXCELSO.
A medida provisória é, segundo torrencial e mana jurisprudência da Corte Suprema, ato legislativo, e dada sua eficácia imediata, não revoga a lei anterior, como, equivocadamente, os Chefes do Executivo vêm entendendo, ao revogar disposições de leis ou de artigos de lei.
Ocorre, isto sim, a paralisação temporária, a suspensão da vigência e eficácia da lei. Destarte, se a medida provisória for rejeitada, haverá restauração imediata da lei. Não há que falar, portanto, em repristinação da lei suspensa, na hipótese de rejeição da medida provisória Em caso de aprovação, pelo Congresso Nacional, da medida provisória, a lei restará revogada. Se rejeitada ou extinta, pela inércia do Congresso, após o decurso do prazo, a lei anterior tem restaurada imediatamente a vigência e a eficácia, eis por que não há falar em repristinação[2] . O procedimento sobre a apreciação das medidas provisórias no Congresso Nacional é disciplinado pela Resolução CN Nº 1, de 2002, pelos Regimentos Internos do Congresso Nacional, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e pela Resolução CN 1/89, que se aplica às medidas provisórias em vigor na data da publicação da EC 32/2001.
AS MEDIDAS PROVISÓRIAS NO DIREITO COMPARADO
No Direito comparado, invejável é o número de países que adotam instrumentos legislativos semelhantes ao decreto-lei ou à medida provisória utilizada no Brasil, de origem italiana, regulando-os de maneira diversa. Países democráticos, com sistema parlamentarista ou presidencialista, têm-nos encampado, permitindo ao Poder Executivo, com maior ou menor elasticidade, utilizá-los.
As Medidas Provisórias foram feitas de encomenda, para o regime parlamentarista que não vingou (a figuração do Estado Brasileiro está toda modelada na estrutura parlamentarista, restando um sistema quase híbrido), inspiradas no modelo constitucional italiano (parlamentarista), todavia, nada impede que, modelado adequadamente, se adapte ao presidencialismo.
Na República Federal da Alemanha, a Lei Fundamental, de 23 de maio de 1949, com as emendas posteriores, concebeu um instrumento legal idêntico.
A Carta de Cabo Verde autoriza o governo (primeiro-ministro, ministros e secretários de Estado), no exercício de funções legislativas, fazer e aprovar decretos-leis e outros atos normativos, com exclusividade, sobre sua própria organização e funcionamento.
Portugal considera as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais atos legislativos.
Na Espanha, pela Constituição de 1978[3] , o governo[4] poderá, em caso de necessidade extraordinária e urgente, editar disposições legislativas provisórias, que tomarão a forma de decretos-leis e serão imediatamente submetidas a debate e votação, no prazo de trinta dias subseqüentes à sua promulgação, pelo Congresso dos Deputados, convocado para esse fim, se reunido não estava. Há muita semelhança entre o texto atual da Constituição brasileira e o espanhol.
O Documento Político francês - Constituição de 4 de outubro de 1958, atualizada em 3 de outubro de 2000, proclama que o Executivo, para a execução de seu programa, pode solicitar ao Parlamento autorização para, mediante decretos e, por prazo limitado, tomar providências que normalmente pertencem ao domínio da lei.
O Direito Constitucional argentino conhece os decretos de necessidade e urgência, que são utilizados em situações de suma gravidade e sob estrita vigilância da Constituição, o mesmo ocorrendo com a Cidade Autônoma de Buenos Aires, de acordo com a reforma constitucional de 1994[5] . Esta passou a ter um regime de governo autônomo, gozando de status especial, sendo, segundo Garcia Lema, mais que um Município e menos que uma Província..
Assim, também, distinguem-se, entre outros, o Chile, Peru, Guatemala, Colômbia, Honduras, Nicarágua, Equador que apresentam figurino legal similar, facultando o Chefe do Governo legislar por decreto, em circunstâncias de extrema urgência e relevância.
AS MEDIDAS PROVISÓRIAS NO DIREITO BRASILEIRO ATÉ A EMENDA 32/2001
A medida provisória foi incrustada, no Texto Máximo, pelo constituinte, em substituição ao decreto-lei, por considerá-lo “resíduo do entulho autoritário”. Sua aceitação foi consciente e não por mero descuido ou acaso. Ensaiou-se, timidamente, reimplantar o decreto-lei, que, afinal, cedeu seu lugar de honra àquele instrumental jurídico. Atestam-no os trabalhos da Constituinte.
O Estado moderno não pode prescindir de certos instrumentos que lhes dêem agilidade bastante, para a realização de atividades que não possam aguardar o desenlace moroso da via normal.
As Constituições modernas dispõem de certos mecanismos que permitem ultrapassar as barreiras impostas pela rígida divisão de Poderes, que hoje não mais comporta a severa intangibilidade desses mesmos Poderes, como ensinam os doutos e menciona Montesquieu.
Constitui-se na verdade, por isso mesmo, em instrumento de cidadania e governabilidade. Assim também entende o eminente jurista, Ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos.
Eis suas palavras: “Acho que não dá para governar sem medida provisória. O que dá é para caminhar na direção do disciplinamento, de modo que você possa construir um arcabouço de instituições, passar a usar menos, diminuindo progressivamente”.[6]
Deve, contudo, presidir essa prerrogativa parcimônia no seu uso e a estrita submissão aos cânones constitucionais, combinando a mobilidade tão necessária com a segurança jurídica (mobilidade do Estado e segurança jurídica do súdito).
A Emenda Constitucional 32/2001 levou em consideração as ponderações da doutrina e da jurisprudência e proibiu terminantemente a adoção de medidas provisórias para certas matérias desenhadas com precisão.
A prerrogativa de editar medida provisória ou decreto-lei, como exceção ao princípio sempre aceito da divisão de poderes, deve compatibilizar-se com o sistema legal e doutrinário, numa harmônica orquestração.
Tornou-se hoje proposição incontestável, assim que Emenda Constitucional nº 32 acatou plenamente esse entendimento de ouro.
A medida provisória enquadra-se, perfeitamente, nesse esquema de pensamento. É lei, sob condição resolutiva.
EXAGERADA PRODUÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS
O exagero na utilização das medidas provisórias, sem qualquer critério e em total desobediência aos cânones constitucionais, pode ser aquilatado pelos números estatísticos e pela total dissonância com o que é urgente e relevante e, já agora, com mais um complicador: o exame da compatibilidade e adequação orçamentária e financeira das medidas provisórias e a repercussão sobre a receita e a despesa pública da União e da implicação quanto ao atendimento das normas orçamentárias e financeiras, especialmente a LC 101/2000, as leis orçamentárias, a lei de diretrizes orçamentárias e a lei do plano plurianual.
Os dados são de estarrecer. O que deveria ser apenas um confeito tornou-se um medicamento amargo e intolerável. E sabe-se que o uso indiscriminado de um produto o torna abjeto. Tudo isso acaba desprestigiando esse novel instituto.
Os números demonstram plenamente essa realidade inaceitável.
A – ANTERIORES A EC 32/2001
NO GOVERNO JOSÉ SARNEY:
I - editaram-se 125 MP originárias. Entre março e dezembro de 1988, 15; em 1989, 93; entre janeiro e março de 1990, 17, perfazendo a média mensal de 5,21. II - Reeditaram-se 22 MP. Entre março e dezembro de 1988, 9; em 1989, 10; entre março e dezembro de 1990, 3, com a média mensal de 0, 92. III - Foram aprovadas ou convertidas em lei 96. Entre março e dezembro de 1988, 11; em 1989, 78; entre janeiro e março de 1990, 7, perfazendo a média mensal de 4,0. IV - Foram revogadas 2, em 1989, numa média de 0,08, por mês. V – Sem eficácia 6. Em 1988, 3; em 1989, 3; em 1990, 3, numa média mensal de 0,25. Foram rejeitadas 9. Em 1988, 1; em 1989, 7; em 1990, 1, numa média mensal de 0,38.
NO GOVERNO FERNANDO COLLOR:
I - editaram-se 89 MP originárias. Entre março e dezembro de 1990, 76; em 1991, 9; entre janeiro e outubro de 1992, 4, perfazendo a média mensal de 2,92. II - Reeditaram-se 70 MP. Entre março e dezembro de 1990, 66; em 1991, 2; entre janeiro e outubro de 1992, 2, com a média mensal de 2,30. III - Foram aprovadas ou convertidas em lei 74. Entre março e dezembro de 1990, 60; em 1991, 13; entre janeiro e outubro de 1992, 1, perfazendo a média mensal de 2,43. IV - Foram revogadas 5, entre março e dezembro de 1990, numa média de 0,16, por mês. Nos dois últimos anos de mandato, não houve revogação de medidas provisórias. V – Sem eficácia 8. Entre março e dezembro de 1990, 7; entre janeiro e outubro de 1992, 1, numa média mensal de 0,26. Foram rejeitadas 11. Entre março e dezembro de 1990,9; em 1991, 1; entre janeiro e outubro de 1992, 1, numa média mensal de 0,36.
NO GOVERNO ITAMAR FRANCO :
I - editaram-se 142 MP originárias. Entre outubro e dezembro de 1992, 4; em 1993, 47; em 1994, 91, perfazendo a média mensal de 5,26. II - Reeditaram-se 363 MP. Em 1992, nihil; em 1993, 49; em 1994, 314, com a média mensal de 13,44. III - Foram aprovadas ou convertidas em lei 71. Entre outubro e dezembro de 1992, 6; em 1993, 19; em 1994, 46, perfazendo a média mensal de 2,63. IV - Foram revogadas 5, em 1992, nihil; em 1993, 2; em 1994, 3, numa média de 0,19, por mês. V – Sem eficácia 15. Em 1992, nihil; em 1993, 4; em 1994, 11, numa média mensal de 0,56. Foram rejeitadas nihil.
NO GOVERNO FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
A) Primeiro mandato
I - editaram-se 160 MP originárias. Em 1995, 30; em 1996, 41; em 1997, 34; em 1998, 55, perfazendo a média mensal de 3,33. II - Reeditaram-se 2449 MP. Em 1995, 407; em 1996, 608; em 1997, 686; em 1998, 748, com a média mensal de 35,44. III - Foram aprovadas ou convertidas em lei 130. Em 1995, 44; em 1996, 15; em 1997, 32; em 1998, 39, perfazendo a média mensal de 1,90. IV - Foram revogadas 12. em 1995, 1; em 1996, 6; em 1997, 3; em 1998, 2, numa média de 0,25, por mês. V – Sem eficácia 3. Em 1995, 1; em 1996, 1; em 1997, nihil; em 1998, 1, numa média mensal de 0,06. Foi rejeitada 1, em 1998, numa média mensal de 0,02.
B) Segundo mandato
I - editaram-se 103 MP originárias. Entre janeiro e dezembro de 1999, 47; em 2000, 23; em 2001, 33, perfazendo a média mensal de 3,12. II - Reeditaram-se 2587 MP. Em 1999, 1040; em 2000, 1088; em 2001, 458, com a média mensal de 78,39. III - Foram aprovadas ou convertidas em lei 98. Em 1999, 37; em 2000, 18; em 2001, 43, perfazendo a média mensal de 2,97. IV - Foram revogadas 4. Em 1999, 3; em 2000, 1; em 2001, nihil,, numa média de 0,12, por mês. V – Sem eficácia 2. Em 1999, 1. Em 2000, 1; em 2001, nihil, numa média mensal de 0,06. Foi rejeitada 1, em 2001, numa média mensal de 0,03[7] .
TOTAL– todos os governos
1. Originárias 619
2. Reeditadas 5 491
3. Aprovadas e convertidas 473[8]
4. Revogadas 28
5. Sem eficácia 34
6. Rejeitadas 22
B) APÓS A EC 32/2001
I – GOVERNO FERNANDO HENRIQUE – 2º mandato: Em tramitação 26. Convertidas 59. Prejudicadas 2. Rejeitadas 14. Sem eficácia 1. Editadas 102. Média mensal 6,80.
II – GOVERNO LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA: Em tramitação 5. Editadas 5. Média mensal 2,5. [9]
Assim, atendendo à grita da sociedade, devido ao abuso desenfreado na sua utilização, desde o início, sem que o Congresso Nacional, dotado de descomunal prerrogativa, se manifestasse sobre sua admissibilidade, as Emendas Constitucionais nºs 6 e 7, de 1995, da mesma data, irônica e paradoxalmente, com a mesma redação, vedaram a adoção de medidas provisórias na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995.
A seu turno, anteriormente, a Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1994, proibira terminantemente a utilização da medida provisória, n regulação do Fundo Social de Emergência, previsto nesta Emenda.[10] A Emenda Constitucional nº 5, de 1995, por sua vez, vedava a edição de medida provisória, pelos Estados, na regulamentação da exploração direta ou mediante concessão, dos serviços de gás canalizado.
De nada adiantou, visto que elas se tornaram a vedete legislativa, como curativo milagroso para todo tipo de enfermidade.
Para dar um basta a esse festival maquiavélico, maculando o que poderia ter-se transformado em eficaz ferramenta democrática, devido às benesses que tem o parlamentar de aprovar total ou parcialmente, alterar, emendar ou apresentar destaque e projeto de lei de conversão, foi finalmente aprovada a Emenda Constitucional nº 32, que, espera-se, não se transforme em mais uma lei nati morta. O decreto-lei não permitia que o Congresso pudesse sequer mexer no ato baixado pelo Executivo.
No entanto, se bem utilizadas, sem abuso e excesso, em situações de emergência, e, desde que efetivamente controlado seu uso, pelo Poder Legislativo, não há por que não se admiti-las.
Faz-se necessário, porém, que os abusos sejam punidos, rigorosamente, com o arsenal legislativo existente, extremamente eficaz. Basta que se cumpram as leis e se punam os responsáveis, sem qualquer constrangimento.
É verdade que essas medidas provisórias foram feitas, sob encomenda para o regime parlamentarista; podem elas, contudo, ser utilizadas no sistema vigente, para as situações realmente urgentes e nos casos de relevância.
A Emenda Constitucional nº 32, de 2001, tem sua origem no Projeto de Emenda Constitucional nº 472, de 1997 (do Senado Federal) – PEC 1/95.
Em sua justificativa, o Parlamento brasileiro proclama que, durante a elaboração da Constituição de 1988, os advogados da inclusão da medida provisória no Texto Constitucional alegavam que o Executivo não poderia prescindir de um instrumento semelhante ao decreto-lei, para fazer face à dinâmica necessária à Administração Pública, diante de determinados fatos que exigem pronta ação desta.
Entretanto, adotado esse instrumento, o Executivo tem abusado, na sua utilização, de sorte que o projeto, segundo essa contundente manifestação, era essencial, a fim de barrar de vez essas práticas e limitar sua abrangência.
APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 32/2001[11]
A medida provisória, que deveria ter sido a carta de alforria transformou-se, na verdade, num instrumento de alta pressão, em virtude do mau uso e abusos praticados, jamais punidos, porque o Congresso, detentor da prerrogativa maior de julgar, in limine, se a MP preenchia ou não os pressupostos de admissibilidade, nem sempre o fez, permitindo desta forma, o acúmulo de centenas de atos provisórios, que se vinham reeditando num crescendo, privando o legislador de exercer sua função precípua.
Não há dúvida de que Poder Executivo necessita de um instrumento ágil, para fazer frente às necessidades urgentes e inadiáveis, de relevância tal que sua não-realização poderá afetar a ordem pública, desde que obedecidos, rigorosamente, os parâmetros constitucionais e controlados eficazmente pelos Poderes competentes. Entretanto, sua utilização indiscriminada converteu-a numa arma contra a própria sociedade.
J.J. Calmon de Passos considera inútil a tentativa de eliminar a função legisferante da Administração Pública, ou drasticamente reduzi-la, porquanto a dinâmica da vida moderna e a alterabilidade dos acontecimentos estão a impedi-lo, de modo que o Executivo pode armar-se de instrumento que lhe permita atender à premência e a imprevisibilidade dos fatos.
ALTERAÇÃO DE DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS
O texto promulgado, em 11 de setembro de 2001, altera vários dispositivos da Constituição, diretamente relacionados às medidas provisórias e ao processo legislativo.[12]
Também modifica os incisos X e XI do artigo 48, os artigos 61, 64, 66, 84 e 88.
O artigo 48, modificado pelas Emendas Constitucionais 19/98 e 32/2001, descreve as competências do Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, para dispor sobre todas as matérias da União, especialmente sobre as que vêm arroladas nesse preceito.
O artigo 61, alterado pelas Emendas Constitucionais 19/98 e 32/2001, dispõe sobre a iniciativa das leis complementares e ordinárias e da competência dos órgãos e pessoas que podem fazê-lo.
O artigo 64 dispõe que a discussão e a votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, iniciar-se-á na Câmara dos Deputados.
O artigo 66 disciplina a sanção ou o veto do projeto de lei e o artigo 84 menciona as atribuições privativas do Presidente da República, entre as quais, a prerrogativa de editar medidas provisórias. O artigo 88 diz respeito à criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública, devendo a lei fazê-lo.
ALTERAÇÕES SIGNIFICATIVAS
O artigo 57 trata das reuniões ordinárias do Congresso Nacional. O Congresso Nacional deverá reunir-se, anualmente, de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1º de agosto a 15 de dezembro. O modo pelo qual se processarão essas sessões está descrito nos parágrafos desse dispositivo.
O § 6º dispõe sobre a convocação extraordinária. Esta far-se-á pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente da República.
O Presidente da República e os Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal farão a convocação extraordinária, em caso de urgência ou interesse público relevante. Neste caso, também, deverão fazê-lo, se houver requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas.
O § 7º, modificado pelas EC 19/99 e EC 32/2001, comanda que, nessa sessão, o Congresso somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, ressalvada a hipótese prevista no § 8º (inclusão automática das medidas provisórias na pauta de convocação), vedado o pagamento da parcela indenizatória em valor superior ao subsídio mensal.
Essa convocação é obrigatória, e não discricionária, segundo se depreende da redação dessas disposições. O verbo é usado no presente do indicativo. Não há como recusar seu comando imperativo. Se não for feita, a autoridade estará descumprindo o dever inerente ao cargo. Assim, também, entende Manoel Gonçalves Ferreira Filho.[13]
O citado § 8º não deixa margem a dúvidas. Destaca que, se houver medidas provisórias em vigor na data dessa convocação, estas serão automaticamente incluídas na pauta de convocação.
É um corretivo necessário e tem produzido resultados positivos. Evitar-se-ão as célebres caronas e os atropelos tão comuns devido ao congestionamento das pautas. E obriga o legislador não se furtar de deliberar sobre as medidas provisórias, que agora têm disciplina adequada.
ARTIGO 246 DA CONSTITUTIÇÃO
Em atenção à ordem expressa no artigo 246, com a redação dada pelas Emendas Constitucionais 6 e 7, de 1995, e, em seguida, pela Emenda 32, de 2001, verbis: “É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição, cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive,”o Pretório Excelso resolveu questão, sumamente aflitiva, com relação à constitucionalidade de medida provisória que regula artigo da Constituição em que alguns dos parágrafos e incisos não foram alterados por emenda constitucional, a partir de 1995, embora o fossem o caput e alguns incisos, como é o caso do artigo 37, pois alguns incisos e parágrafos não foram sequer molestados por nenhuma alteração.
Na ADIMC 2125-DF, o Relator Ministro Maurício Corrêa ponderou, com pleno êxito, que as modificações introduzidas no artigo 37 da CF, pela EC 19/98, mantiveram inalterada a redação do inciso IX, que cuida da contratação de pessoal por tempo determinado na Administração Pública, e, portanto, não macularam o referido dispositivo.
Eis que não vislumbrou qualquer inconstitucionalidade formal. Conclui o acórdão que “ato legislativo consubstanciado em medida provisória pode, em princípio, regulamentá-lo, desde que não tenha sofrido essa disposição nenhuma alteração por emenda constitucional a partir de 1995”.
O Supremo já havia enfrentado questão idêntica, na ADIN 1518, relatada pelo Ministro Octavio Gallotti, sustentando o mesmo entendimento.
A modalidade de licitação por pregão instituída pela Medida Provisória MP 2026, de 4 de maio de 2000[14] , foi inquinada de inconstitucional por renomados juristas, porque o caput do artigo 37 foi efetivamente alterado, após as Emendas Constitucionais 6 e 7, de 1995; todavia o inciso XXI continuou imaculado, não tendo recebido qualquer correção.
Vale dizer: não se lhe aplica o artigo 246. Isto por que o princípio inserto no citado inciso (XXI) tem vida própria, não se miscigenando, absolutamente, com os preceitos emendados.
O artigo 246 proíbe, de forma cristalina, a adoção de medida provisória, na regulamentação de artigo constitucional, cuja redação tenha sido modificada por emenda. Efetivamente, modificou-se a redação do caput e de alguns incisos e parágrafos, mas não de todos. Não do inciso XXI.
Ora, não cabe ao intérprete restringir onde a lei não restringe. Embora o texto constitucional se refira a artigo, no caso, o artigo 37, o inciso XXI, como referido, tem autonomia plena e vida própria. Basta ler-se seu conteúdo.
Carlos Maximiliano, com fonte em Endlich, ensina que a Carta Maior tanto prevê no presente como prepara o futuro, não devendo ater-se a uma técnica de interpretação estreita, senão extrair-se a compreensão que torne efetivos e eficientes os grandes princípios de governo, ao invés de os tornar vazios.[15]
Prossegue o douto doutrinador, citando Willoughby, na sua lição imorredoira: “sempre que for possível, sem fazer demasiada violência às palavras, interprete-se a linguagem da lei com reservas tais que se torne constitucional a medida que ela institui, ou disciplina”.[16]
O Deputado Jutahy Magalhães propusera a supressão do artigo 246 da Constituição, por não haver necessidade de mantê-lo, após a regulamentação das medidas provisórias. Reconhece, ainda, que a medida provisória devia, realmente, ser mantido, por ser indispensável à governabilidade.[17]
MEDIDAS PROVISÓRIAS ANTERIORES À EMENDA
Todas as medidas provisórias, editadas em data anterior à da publicação desta Emenda, continuam em vigor até que outra as revogue, explicitamente, ou o Legislativo sobre elas se manifeste definitivamente.
Pode-se até dizer, metaforicamente, que viverão para sempre, não importa sobre que matérias disponham, proibida ou não, ex vi do artigo 2º da EC 32/2001. Foi-lhes confiada vida eterna ou nem tanto!
O texto é claro. Essas medidas provisórias vigorarão até que outra as revogue de maneira explícita. Portanto, a revogação terá que ser expressa (sic), por meio de ato provindo do Presidente da República, na qualidade de legislador. Entretanto, a Emenda também atribui competência ao Congresso Nacional para sobre elas deliberar, de modo definitivo.
REVOGAÇÃO EXPRESSA OU INCOMPATIBILIDADE
Uma questão interessante foi proposta por Ricardo Gueiros Bernardes Dias[18] . Indaga qual a solução, se medida provisória ulterior não revogar expressamente a editada antes da EC 32, mas tratar da mesma matéria de forma diferente e incompatível sem revogá-la expressamente?
Não haverá qualquer dificuldade na solução desse problema, se aplicarmos o § 1º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Reza essa disposição: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
Sem dúvida, a Lei de Introdução ao Código Civil tem inteira aplicação, visto que se trata de lei sob condição resolutiva, segundo mansa e pacífica doutrina e torrencial jurisprudência” e submete-se às mesmas normas da lei.
O artigo 2° da Emenda Constitucional nº 32 realmente quer que medida provisória ulterior revogue explicitamente a medida provisória editada em data anterior, todavia o intérprete deve encontrar uma saída viável para situações não previstas, como na hipótese aventada acima.
O texto legal deve ser interpretado inteligentemente, de modo que não conduza ao absurdo, segundo o pensamento sábio de Carlos Maximiliano, ou, na palavra lapidar do Ministro Sálvio de Figueiredo, a interpretação das leis é obra de raciocínio, mas também de sabedoria e bom senso, não podendo o julgador ater-se exclusivamente aos vocábulos, senão aplicar os princípios que informam as normas positivas.
Maria Helena Diniz, em seu magistério, ensina que a revogação pode ser expressa ou tácita. É tácita quando há incompatibilidade entre a lei nova e antiga, em virtude de a lei nova regular parcial ou totalmente a matéria tratada pela anterior, ainda que esteja omitida a expressão revogam-se as disposições em contrário, por ser supérflua, dispensável[19] .
Alguns diriam que, por óbvias razões, deveriam aquelas medidas provisórias ficar limitadas no tempo ou, então, ser apagadas do mundo jurídico, se estiverem em desacordo com a Constituição, com a redação dada pela EC 32.
Não obstante, a fórmula encontrada, insculpida, no artigo 2º da citada Emenda, na realidade, procura resguardar situações jurídicas constituídas e dar plena segurança às relações jurídicas, em consonância com os princípios maiores da Lei Máxima.
OBJETO DA MEDIDA PROVISÓRIA
O legislador preferiu enunciar o que não pode ser objeto da medida provisória. Por via de conseqüência, tudo que não estiver vedado poderá ser objeto de medida provisória. Estas restrições assemelham-se às encontradas, por exemplo, no direito alemão, espanhol, português, argentino e chileno.
O § 1º do artigo 62 da Lei Maior disciplina, com rigor, quais matérias não serão objeto de medida provisória. Na redação originária deste artigo, não havia qualquer constrição[20] , salvo se se tratasse de matéria penal, em consonância com a doutrina e a jurisprudência da Corte Maior[21] . Também estão vedados projetos de lei aprovados pelo Congresso Nacional, pendentes de sanção ou veto.
Com isso, evitar-se-á que o Poder Executivo, alegando urgência, relevância ou estado de necessidade, faça incursão pela via, antes permitida. A Emenda Constitucional é casuística e não admite interpretação elástica.
A medida provisória não poderá absolutamente versar sobre matéria relativa a:
a) Nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e Direito Eleitoral.
Também essa matéria é proibida pela maioria dos Países que permitem ao Executivo a utilização desse instrumento legislativo.[22]
b) Direito Penal Processual Penal e Processual Civil.
PROCESSO TRABALHISTA E PROCESSO TRIBUTÁRIO
A indagação que se faz é se a proibição de o Presidente da República editar medida provisória sobre direito processual penal e processual civil também abrange matéria processual trabalhista e processual fiscal.
A matéria vedada está expressamente prevista na Emenda. Esta não se refere a direito processual trabalhista, nem a processo fiscal, de sorte que não há nenhum impedimento para ser tratada por medida provisória, tanto é verdade que, quando o legislador quer restringir, ele o faz expressamente, como ocorre com as proibições impostas nos §§ 1º e 2º do artigo 62. Era, aliás, a tese que sempre esposamos.
No passado, quando não havia qualquer proibição, entendíamos, com o aval do Supremo, que a medida provisória podia disciplinar qualquer matéria, exceto a penal. E, para impor restrição, quanto à sua abrangência, foi necessária a Emenda, com a indicação do que não pode ser objeto da medida provisória.[23]
c) Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros.
As Constituições de diversos países também se opõem a que esta matéria seja regulada por decretos emergenciais, sendo bastante rigorosas neste ponto.[24]
d) Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º.
O caput desta norma (artigo 167), impõe condições para início de programas ou projetos, realizações de operações de crédito, abertura de crédito suplementar e outras mais citadas nesse dispositivo.
Entretanto, admite o § 3º expeça o Presidente da República medida provisória, se se tratar de abertura de crédito extraordinário para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, tais como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no artigo 62, ou seja, a ocorrência de relevância e urgência e desde que aquela não invista contra a compatibilização e adequação financeira. Esse dispositivo (§ 3º) casa-se perfeitamente com as exigências do caput do artigo 62.
e) Detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro.
Jamais poderá repetir-se, por meio de medida provisória, a ilegalidade perpetrada pelo Governo do Presidente Collor, que subtraiu, da noite para o dia, os recursos de milhões de pessoas, mercê de engenhosas e satânicas teorias econômicas, cujos efeitos maléficos até hoje assolam o País. Este caminho está definitivamente barrado, graças a esse dispositivo.
Não advogamos, em tempo algum, que as medidas provisórias não pudessem versar sobre matéria econômica; entretanto, sua abusiva e indiscriminada utilização pelos governantes, sem o menor critério ou respeito aos parâmetros constitucionais, transformou esse instrumento em faca de dois gumes.
O juiz Sena Rebouças, do 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, citado por Marcelo Figueiredo, mostra com veemência até que ponto pode conduzir a “irresponsabilidade de autoridades irresponsáveis.”[25]
O Poder Judiciário tornou-se o receptáculo de milhares e milhares de ações propostas pelos administrados que se viram espoliados de seus direitos e haveres. Isto ocorreu desde os primeiros planos econômicos, após a Carta de 1988, em parte porque o Poder Legislativo não utilizou sua prerrogativa maior de barrar, no seu nascedoiro, as medidas provisórias que atentassem contras os pressupostos essenciais impostos pelo caput do artigo 62.
f) Reservada a lei complementar
O legislador incluiu a lei complementar nessa constrição, impedindo que matéria reservada à lei complementar pudesse ser disciplinada por medida provisória, mas não devia fazê-lo, pois aquela está incluída, na expressão Lei, como bem anotou o deputado Jutahy Magalhães, afirmando em seu voto que basta o Congresso atentar para o que estabelece o artigo 69, segundo o qual “as leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”.[26]
Sempre defendemos que matéria, objeto de lei complementar, poderia ser veiculada através de medida provisória, obedecendo-se, em Plenário, por ocasião de sua votação, ao quorum necessário – maioria absoluta (art. 69 CF/88),[27] já que a lei, no Texto Constitucional, abrange tanto a lei ordinária, quanto a lei complementar, o que exsurge de uma interpretação sistemática e harmônica do texto.
Essas conclusões acham-se superadas, com a promulgação da citada Emenda Constitucional. Note-se, porém, que para restringir seu campo foi necessária uma emenda constitucional.
g) já disciplinada por projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção pelo Presidente da República.
Foi muito feliz o legislador, ao fazer esta constrição, pois permitir que o Executivo legisle sobre matéria, que faz parte de projeto de lei pendente apenas de sanção, é faltar com o respeito a um dos Poderes maiores da República.
O Deputado Luiz Carlos Hauly, contudo, apresentara uma emenda que, afinal, não vingou, no sentido de não proibir a edição de medida provisória sobre objeto de veto pendente de apreciação do Congresso Nacional.
Cita, como exemplo, fato que ocorreu com a MP 1890/67, de 22 de março de 1999, que regulamentou as mensalidades escolares. Prossegue advertindo que, com o veto a três dos artigos do projeto de lei de conversão, ocorreu a vacância de norma legal que permitia o cálculo do valor das mensalidades.
Esta omissão foi suprida, desde logo, pela edição da MP 1968, fixando novas regras atualmente em vigor (sic).[28]
h) Repete regra introduzida pelas Emendas nº 6 e 7, de 1995, atualizando a data e alterando o artigo 246, vedando a adoção de medidas provisórias na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido modificada por Emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação da presente Emenda.[29]
INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE IMPOSTO
Somente a lei poderá instituir ou aumentar tributos. É o alerta do artigo 150 da Constituição, sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes.
A instituição ou majoração de tributos só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte, ou seja, fica vedada cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado ou no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.[30]
São regras preciosas assentadas na Constituição, que se aplicam à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.
A Carta, porém, excepciona os impostos previstos no artigo 153, I, II, IV, e V e 154, II, de sorte que não se lhes aplica a proibição do inciso III, a e b, do artigo 150 (cobrança de tributos no mesmo exercício e por fatos geradores anteriores), a saber:
I. importação de produtos estrangeiros;
II. exportação para o exterior de produtos nacionais ou nacionalizados,
III. produtos industrializados;
IV. operações de crédito, câmbio ou seguro, (ou relativas a títulos ou valores mobiliários); e
V. impostos extraordinários, na iminência de guerra externa, compreendidos ou não na competência tributária da União.
A Emenda Constitucional 32, de 2001, autorizou a instituição e o aumento de impostos por meio de medida provisória, mas ordenou que somente produzirão efeitos no exercício financeiro seguinte, desde que aquela se converta em lei até o último dia do exercício financeiro em que foi editada.
Não obstante, essa restrição não incide sobre os impostos previstos nos artigo 153, I, II, IV, e V e 154, II.
Neste caso, a medida provisória pode instituir ou aumentar os impostos dessa natureza, no mesmo exercício e em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei que os houver instituído. Não pode fazê-lo, com relação aos demais.
PARADOXO DO LEGISLADOR
Eis, no entanto, uma incongruência inaceitável, um verdadeiro paradoxo e sofisma. Se for urgente e houver relevância, não se concebe que a instituição ou a majoração valha somente para o exercício seguinte, desde que a medida provisória haja sido convertida em lei até o último dia do exercício em que foi editada.
Conclui-se, portanto, que os pressupostos necessários - urgência e relevância - não existem.
Logo, é inconcebível a expedição de medida provisória para regular aquelas hipóteses, visto que não se pode dizer que haja urgência ou a matéria seja relevante. Na verdade, há uma contradição gritante entre o caput do artigo 62 e o § 2º. Se há, realmente, urgência e relevância, deve, então, prevalecer o comando do caput do artigo 62.
Sem dúvida, pecou o legislador, já que, em relação à matéria que pode ou deve esperar, não há que falar em urgência e relevância, pois não se vislumbram, in casu, os pressupostos de admissibilidade, cabendo ao Legislativo examinar, in limine, a ocorrência dessas condições ou, então, ao Judiciário, quando convocado.
Faltando esses requisitos, a medida provisória deverá ser rejeitada, por atentar contra o caput do artigo 62.
Se o Presidente da República expedir medida provisória sobre matéria vedada e o Legislativo não rejeitá-la ou não verificar se atende as exigências constitucionais, caberá ao Judiciário impor a constrição, restaurando a majestade da Carta Magna.
Infere-se, pois, que, caracterizando-se a urgência e a relevância, deveria o Presidente da República poder instituir ou aumentar impostos, independentemente de qualquer condicionante.
Neste sentido, Misabel Derzi tem-se pronunciado, ao analisar o decreto-lei.
A lei deve ser interpretada, de modo que não conduza ao absurdo, segundo ensinam os mestres.
Isto porque, quando o artigo 150 da Constituição, no inciso I, solicita a lei, como garantia absoluta, para instituir ou aumentar tributo, não afastou, em absoluto, a medida provisória, exatamente porque esta constitui exceção constitucional, que deverá ser utilizada apenas nos casos em que há expressa autorização: urgência e relevância. São as únicas condições. Nada mais.
Não há incompatibilidade com o princípio da anterioridade inserto nas alíneas a e b do inciso. III do artigo 150, porque, por ser exceção, como tal deve ser tratada a medida provisória. E ao Congresso cabe o exame do juízo de sua admissibilidade. É o juiz máximo.
No passado a jurisprudência torrencial e pacífica não se opôs à utilização do decreto-lei, como veículo de instituição de tributos, se houvessem ocorrido os pressupostos constitucionais.
Sob a proteção da redação anterior do artigo 62 da Constituição, mas ainda pertinente, o Supremo tem reiteradamente decidido que a medida provisória é idônea para instituir tributo, inclusive contribuição social.
Assentou o Tribunal Maior do País que sólida é jurisprudência deste Tribunal convolando o entendimento de que a medida provisória pode disciplinar matéria tributária. [31] .
Note-se, ademais, que o princípio da anterioridade não é regra absoluta e comporta exceções, previstas no próprio dispositivo constitucional, ou seja, não se aplica aos impostos sobre importação de produtos estrangeiros, exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados, produtos industrializados e operações de créditos, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários, além daqueles impostos extraordinários, na iminência ou no caso de guerra externa.[32]
Portanto, ou prevalece o caput do artigo 62, ou, então, deve este artigo ser alterado, de modo a autorizar expressamente a instituição ou o aumento de quaisquer impostos, nas hipóteses comentadas, se estiverem caracterizadas a urgência e a relevância, evitando-se, desta feita, discussões inúteis e estéreis.
A verdade é que o referido § 2º do artigo 62 colide de frente com o caput.
TAXA – CONTRIBUIÇÃO
Da forma como está posto o § 2º do citado artigo 62, resta uma indagação. Poderá a medida provisória instituir taxa ou contribuição, no mesmo exercício, ainda que não convertida em lei até o último dia em que foi editada?
Com certeza, a resposta é positiva, pois não é matéria vedada. Desde que estejam presentes a relevância e a urgência, o Presidente da República poderá instituí-las, incondicionalmente.
O § 2º do artigo 62 refere-se a imposto e não a tributo. O tributo compreende os impostos, as taxas e as contribuições (CTN, artigos 3º, 5º, 16, 77 e 81 c/c o artigo 145 da CF). São institutos distintos que se não confundem.
Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir e que não constitua sanção de ato ilícito (penalidade), instituído em lei e cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. Taxa é o tributo que tem por fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição.
A contribuição de melhoria é instituída, segundo o Código Tributário, para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária.
Eis que a constrição constitucional é restrita.
De fato, voltando-se para a sede dos debates, na Câmara dos Deputados, nos idos de 2000, verifica-se que o Deputado Elton Rohnelt, do PFL/RR, apresentou uma emenda, objetivando a substituição da palavra tributos pelo vocábulo “impostos”, constante do § 1º - B do artigo 62 da Constituição, de acordo com a redação dada pelo Substitutivo do Senado Federal ao PEC 472-B, de 1997.
Justifica o parlamentar que a mudança tem por objetivo facultar a edição de medida provisória referente a contribuições sociais que representam importante forma de atuação do setor público junto à sociedade, notadamente nas ações referentes à saúde, ao seguro-desemprego, à previdência etc.[33]
PRIMAZIA DA MEDIDA PROVISÓRIA SOBRE QUALQUER OUTRA DELIBERAÇÃO E SOBRESTAMENTO
Outra novidade, de suma importância, está contida, no novo § 6º do artigo 62, ao definir que a medida provisória tem primazia sobre quaisquer outras deliberações, devendo ser apreciada em até quarenta e cinco dias a partir de sua publicação. Se não for apreciada, nesse período, entrará em regime de urgência subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional. Todas as matérias ficarão forçosamente sobrestadas, na Casa em que ela estiver tramitando, enquanto não se ultimar sua votação.
INCLUSÃO AUTOMÁTICA
O caput do artigo 57 da Carta trata das reuniões ordinárias do Congresso Nacional. O § 6º disciplina as reuniões extraordinárias. Os §§ 7º e 8º foram alterados, para determinar que o Congresso Nacional somente poderá deliberar sobre a matéria para a qual foi convocada a sessão, além das medidas provisórias vigentes à época da convocação, as quais serão incluídas, independentemente de qualquer providência.
Neste ponto, com muita razão, o rigor impõe-se como alternativa, para a sua não proliferação desordenada e como freio para as ações do Presidente da República.
QUESTÃO DE SUMA IMPORTÂNCIA – MANTENÇA DAS RELAÇÕES JURÍDICAS
* Interessante questão surge com relação à perda da eficácia da medida provisória, seja pela sua rejeição pelo Congresso Nacional, seja pelo decurso do prazo ou reedição (no passado, antes da EC 32/200).
Esta matéria foi por nós estudada no citado trabalho Roteiro Prático das Medidas Provisórias no Congresso Nacional[34] , tendo o ilustre Juiz federal de Goiânia, Dr. Carlos Humberto de Souza, em sua judiciosa sentença, prolatada em 12 de dezembro de 2002,[35] nos honrado com o privilégio de aprovar nossa tese, com relação à mantença das relações jurídicas, ao tratarmos das Medidas Provisórias 1763-61, 1763-62 e 2089, que dispunham sobre os títulos da dívida pública.
A Medida Provisória 71, de 4 de outubro de 2002, no caput do artigo 8º, determinava a não exigência de tempo mínimo de prática forense para inscrição em concursos públicos, de provas e títulos, destinados a provimento de cargos das Carreiras da Advocacia-Geral da União. Esta medida provisória foi rejeitada pelo Congresso Nacional em 11 de dezembro de 2002, conforme Ato Declaratório desta mesma data publicado no Diário Oficial da União de 12 seguinte.[36]
Nessa hipótese, a Comissão Mista deverá reunir-se para elaborar projeto de decreto legislativo, visando disciplinar as relações jurídicas decorrentes da vigência da referida medida provisória rejeitada. As disposições que regem a matéria são bastante rigorosas, neste particular. Não o fazendo a Comissão Mista ou o relator designado, no prazo de 15 dias, contado da decisão ou perda da sua vigência, qualquer Deputado ou Senador poderá fazê-lo. Se, por ventura, até 60 dias após a rejeição, o decreto legislativo não for editado, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência, conservar-se-ão por ela regidas, ou seja, tornar-se-ão definitivas.[37]
Vale dizer: os que realizaram o concurso, durante a vigência desse diploma, estavam desobrigados da exigência da prática forense, para inscrição no referido concurso. Não pode, pois, o Estado exigir esse ônus, porque naquele momento era descabido, sob pena de violar preceito constitucional que resguarda como garantia fundamental o respeito ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito.[38]
PROJETO DE DECRETO LEGISLATIVO REJEITADO
Indaga-se como ficarão os atos praticados, sob a égide da medida provisória, se o projeto de decreto legislativo for rejeitado.
A resposta, com certeza, está definida no § 11 da Emenda Constitucional 32/2001, incorporada ao artigo 62 da CF, pois, se as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da medida provisória se tornam definitivas, no caso de não edição do decreto legislativo, obviamente, cabe aplicar esse dispositivo, se rejeitado for o respectivo projeto de decreto legislativo, visto que as situações são análogas e o súdito não pode sofrer as conseqüências não desejadas por ele e de que lhe não caiba culpa, ex vi do princípio da segurança das relações jurídicas encampado pelo legislador da Emenda Constitucional 32, de 2001.
A Medida Provisória 38, de 2002, foi rejeitada e o projeto de decreto legislativo 2234/02, propõe a convalidação dos parcelamentos previstos nos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 7º da citada medida provisória.[39] , para preservar os atos jurídicos perfeitos e os direitos adquiridos.
A Medida Provisória 45, de 25 de junho de 2002, que altera a Lei 9650, de 27 de maio de 1998, a qual dispõe sobre o Plano de Carreira dos servidores do Banco Central do Brasil, foi rejeitada, tendo o Ato Declaratório, de 12 de novembro de 2002, sido publicado no DOU de 13.11.2002.
O projeto de decreto legislativo 2659/2002 disciplina as relações jurídicas decorrentes da rejeição da Medida Provisória 45 citada antes.
Entre outras disposições, o artigo 4º propõe a convalidação dos atos praticados até 12 de novembro de 2002, com base no § 6º do artigo do artigo 21 da Lei 9650//98, com a redação dada pela medida provisória.
Esse decreto legislativo visa, segundo a justificativa, regulamentar os efeitos jurídicos dessa medida provisória, pois incumbe ao Congresso Nacional assegurar o menor transtorno aos que, atingidos ou beneficiados pela situação provisória, não deram causa a essa situação. Deputado Walter Pinheiro.[40]
CONCLUSÃO
A democracia é o governo do povo pelo povo e, apesar dos males que apresenta, ainda não se descobriu nada melhor, pois o remédio amargo e doloroso é, quase sempre, o curativo para enfermidades de suma gravidade.
A Constituição brasileira, de 5 de outubro, em seu Preâmbulo, indica o sinal que marcaria de vez o Estado brasileiro, após a Constituinte, fazendo o povo reaprender a palmilhar a estrada que, por alguns instantes históricos, fora-lhe interrompida.
Os pontos fundamentais desse Documento estão inscritos na página de abertura para incutir no brasileiro os momentos maiores que levaram o legislador constituinte a escrever uma das mais belas aspirações da história pátria.
Instituiu o Estado democrático, consagrando valores fundamentais, como a liberdade, o exercício dos direitos sociais e individuais, o resguardo ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada[41] , a igualdade e a justiça, como resultado de uma sociedade fraterna e pluralista, despida de preconceitos, quaisquer que sejam.
O fundamento e a fonte em que se assenta o Estado estão sediados na harmonia interna e externa, pretendendo sempre que a solução das controvérsias se faça de forma pacífica.
Sem dúvida, os exageros estiveram presentes (e como!) e, decorridos quatorze anos da promulgação da Carta, cujo aniversário se comemorou sem festas ou badalações, talvez porque ninguém dela se lembrasse ou a considerasse indigente, muito pouco se fez, mas esse pouco demonstra que o povo brasileiro, sem embargo das agruras por que passa e da tristíssima realidade que vive e o atormenta, ainda é capaz de sonhar e lutar pelo mínimo que lhe possa proporcionar o bem-estar que a Lei Magna lhe ofertou e ainda não se tornou efetivo.
E a somatória de tudo isto vem traduzida na trajetória das eleições majoritárias e proporcionais que constituíram uma mostra da vitalidade do povo e das mudanças que poderão, eventualmente, ocorrer, de modo pacífico como quer seu Preâmbulo. Não importa que não satisfaça a todos, mas importa, sim, que a manifestação se faça livre e absoluta.
A vitoriosa votação, por meio das urnas eletrônicas, apesar de alguns percalços, serviu de exemplo para nações e Estados poderosos, que sequer acreditam que povos, ainda em desenvolvimento, no seu conceito, possam superar as dificuldades e construir um mundo melhor, como estão a demonstrar os fatos.
A Carta já recebeu 44 emendas, o que projeta sua fragilidade, ao invés do vigor que parecia emanar de suas entranhas e dos inúmeros projetos de emenda à Constituição, que engalanam os armários do Parlamento, e de tantas outras que estão por vir.
Algumas, é verdade, foram bem recebidas, como a limitação das medidas provisórias, que, se bem utilizadas, sem os abusos costumeiros, substituem os famigerados decretos-leis, com muita ventura, porque necessárias e, sem dúvida, democráticas, visto que o Poder Legislativo pode rejeitar, no todo ou em parte, emendar, apresentar destaques, transformá-las em projetos de leis e até aprová-las como vieram do Executivo[42] . Assim, acorrentadas às amarras constitucionais, é um mecanismo útil e necessário, com o Congresso Nacional se postando em posição de vanguarda.
O Estado moderno não pode prescindir de certos instrumentos que lhes dêem agilidade bastante, para a realização de atividades que não possam aguardar o desenlace moroso da via normal.
As Constituições modernas dispõem de certos mecanismos que permitem ultrapassar as barreiras impostas pela rígida divisão de Poderes, que hoje não mais comporta a severa intangibilidade desses mesmos Poderes. Deve, contudo, presidir essa prerrogativa com parcimônia no seu uso e a estrita submissão aos cânones constitucionais, combinando a mobilidade tão necessária com a segurança jurídica - mobilidade do Estado e segurança jurídica do súdito.
Remédio não falta ao Poder Legislativo, para dosificar e até desafiar a utilização desse ato legislativo. Não resta dúvida que a medida provisória permite, assim, um verdadeiro casamento entre os dois Poderes, diante do "Presidencialismo-Parlamentarista" criado pela Carta vigente.
Nos idos de 1977, o então Deputado federal José Genuíno, criticando o uso lascivo das medidas provisórias, afirmava que o Congresso Nacional devia recuperar algumas de suas prerrogativas, para garantir sua autonomia, e citava a necessidade de limitar o uso das medidas provisórias.[43]
Pois bem, isso ocorreu, com a promulgação da Emenda Constitucional 32, de 2001, que fixou os parâmetros e limites, para o Chefe do Executivo obrar com as medidas provisórias. Não obstante, como afirmamos, impossível é governar-se sem um instrumento eficaz, rápido e seguro, utilizável quando necessário e somente nos casos de urgência e relevância.[44]
Notas do texto:
(1) Publicado na Revista Jurídica Consulex nº 148, Ediotra Consulex, de Brasília, de 15 de março de 2003.
(2) Nesse sentido, Caio Tácito, ob. cit.; Manoel Gonçalves Ferreira Filho, in Repertório de jurisprudência IOB, 1ª quinzena. março /89. Michel Temer mostra que a medida provisória paralisa temporariamente a eficácia da lei que versava a mesma matéria". Destarte, se a medida for rejeitada, produzir-se-á a restauração da eficácia da referida lei. Se, porém, for aprovada, a lei, então, restará revogada (ob. cit., p. 154). Consulte-se, também, parecer inédito dos Profs. Ruy Barbosa Nogueira e Henry Tilbery, “Legislação Tributária. Os índices aplicáveis para correção monetária das demonstrações financeiras do ano-base de 1990” (Consulta JUR-Pa/ar. n. 32, 91, de 31.3.91). Neste trabalho os autores apontam o verdadeiro pandemônio legislativo dos últimos anos
(3) Cf. Constitucion y Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 13ª edição atualizada até 1997, Madrid, Espanha. Edição preparada pelo Dr. Enrique Linde Paniagua.
(4) Cf. artigos. 97 e 98 da Constituição da Espanha, de 27.12.78 (Edições Trabalhistas, Rio de janeiro, 1986).
(5) Apud “Introdução e comentário” de Néstor Pedro Sagués à Constitución de la Ciudad Autônoma de Buenos Aires, Editorial Astrea, de Alfredo e Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1996.
(6) Consulte-se a entrevista do Ministro a Mariângela Galucci e Fausto Macedo, in O ESTADO DE SÃO PAULO, de 29 de dezembro de 2002, página A-8.
(7) Fonte: Casa Civil da Presidência da República. Subchefia para assuntos jurídicos. Secretaria-Geral da Presidência da República. Secretaria de Assuntos Parlamentares - .site da Presidência da República www. planalto.gov.br, em 18 de fevereiro de 2002. Cf., também, Levantamento e Reedições das Medidas Provisórias, publicação da Subsecretaria de Informações da Secretaria de Informação e Documentação do Senado Federal, 1999. Consulte-se também a edição de 1997, com excelente resenha bibliográfica.
(8) Computando-se todas as medidas provisórias aprovadas e convertidas, tem-se o total de 469 e não 473, verificando-se uma pequena margem de erro.
(9) Fonte: site da Presidência da República www. planalto.gov.br , atualizada até 18 de fevereiro de 2003.
(10) Cf. artigo 1º (artigo 73 do ADCT).
(11) Consulte-se nosso ROTEIRO PRÁTICO DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS NO CONGRESSO NACIONAL, in PRÁTICA JURÍDICA, da Editora Consulex nº 8, de 30 de novembro de 2002, páginas 37 usque 41, contendo estudo sobre o procedimento para apreciação das medidas provisórias, prazos constitucionais para sua admissibilidade, motivação, prorrogação, perda da eficácia, mantença das relações jurídicas, sanção, conversão do projeto de lei de conversão, vigência, rejeição, Estados, Municípios e Distrito Federal e sua competência para editar medidas provisórias.
(12) Cf. Emenda Constitucional nº 32, publicada no DOU do dia 12 seguinte.
(13) Cf. op. cit. p. 575.
(14) A última, MP 2182, de 23 de agosto de 2001, converteu-se na Lei 10520, de 17.7.2002. Cf. Boletim de Licitações e Contratos 9, Editora NDJ, de São Paulo, de setembro de 2002.
(15) Cf. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Livraria Freitas Bastos, 1957, p. 380.
(16) Idem, p. 382.
(17) Cf. Diário da Câmara dos Deputados, de 20 de janeiro de 2000, in voto em separado ao parecer da Comissão de Constituição e Justiça e Redação da Câmara dos Deputados.
No Diário da Câmara dos Deputados de 26 de abril de 2000 (p. 19129 a 19177), encontra -se notável manancial para estudo, acerca das alterações propostas no Senado e na Câmara, ao Substitutivo, discussão, pronunciamentos, parecer, votação e integrantes da Comissão, de todos os partidos.
(18) Cf. As Medidas Provisórias e a Emenda Constitucional 32, in Revista Jurídica Consulex, Editora Consulex, 121, de 31 de janeiro de 2002.
(19) Cf. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, Editora Saraiva, 1994, p. 64 a 68. Consulte-se, neste mesmo sentido, a obra de Oscar Tenório, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Empresa A Noite, Livraria Jacinto Editora, Rio de Janeiro, 1944, p. 48 a 54.
(20) Neste sentido, Carlos Mário Velloso, in RDP 90/179, conquanto não achasse boa essa amplitude. Cf. RE 247243, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, MG, J. 16.11.999, DJ 14.4.2000. 1ª T. Idoneidade para instituir tributo e contribuição social. Vejam-se RE s 14673, 232896, 234305.
(21) Cf., entre outros acórdãos, RE/254818-9, Relator Ministro Sepúlveda Pertence; ADINC 516, Relator, Ministro Sidney Sanches, DJ 13-8-99; ADIM 1397, Relator Ministro Carlos Mário Velloso, DJ 28-4-97. Neste sentido, Leon Frejda Szklarowsky, Ivo Dantas, Manoel Pedro Pimentel, Michel Temer, Luiz Flávio Gomes, Marco Aurélio Greco, Clemérson Clève, José Alfredo Baracho, Fran de Figueiredo, Humberto Dávila, Alexandre de Moraes e Leomar de Souza, entre outros.
(22) Cf. Capítulo 7 – Direito Comparado, na citada obra Medidas Provisórias – Instrumento de cidadania e governabilidade, no prelo.
(23) Opõe-se a esse entendimento Gueiros Bernardes Dias (cf. Revista Jurídica Consulex cit.) Esta, também, é a opinião, de Francisco Damasceno Ferreira Neto, que prefere a interpretação proibitiva.
(24) Cf. o Capítulo 7 – Direito Comparado, na citada obra Medidas Provisórias – Instrumento de cidadania e governabilidade, no prelo.
(25) Cf. As Medida Provisória na Constituição, Atlas, 1991, p.25
(26) Cf. Diário da Câmara dos Deputados, de 20 de janeiro de 2000, p. 2487 (voto em separado cit.)
(27) Cf. nosso Medidas Provisórias, Editora Revista dos Tribunais, 1991.
Neste sentido, Caio Tácito. Em sentido contrário, deliberação do l.o Congresso de Estudos Tributários, presidido pelo Professor Dejalma de Campos, realizado em São Paulo, em 1988, que, antes da promulgação da Carta, estudou e debateu temas de envergadura, em caráter pioneiro. Idem, Edison Araújo Peixoto, ob. cit. Hugo de Brito Machado só admitia o uso da medida provisória para criar o imposto extraordinário (art. 154, II, CF) e o empréstimo compulsório (art. 148, I, CF), mesmo que este só possa sê-lo, por lei complementar, porque “o elemento sistemático está a indicar que a palavra lei abrange também a lei complementar” (art. 5º, II, CF).
Prossegue o autor, medida provisória pode ser objeto de matéria de lei complementar, contudo sua votação seguirá o disposto no art. 69 (aprovação por maioria absoluta) (cf. Princípios cit., pp. 31 a 33). Sobre a natureza jurídica das contribuições parafiscais e aspectos constitucionais do empréstimo compulsório, consulte-se, de Heron Arzua, Entendimento da Lei Tributária; e sobre empréstimos compulsórios, consulte-se, de Roberto Rosas, Direito Sumular, 3ª ed., pp. 181-183.
(28) Cf. Diário da Câmara dos Deputados, de 26 de abril de 2000, p. 19159.
(29) Consulte-se o comentário ao artigo 246 da Constituição.
(30) Cf. artigo 150 da CF, alterada pela EC 3/93.
(31) Cf., entre os outros, o RE 247243, julgado em 16.11.99, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª T., publicado, no DJ em 14.4.2000. Idem, nos termos da ADIN 1417, Agrag 336579, Relator Ministro Maurício Corrêa, publicado no DJ de 31.10.01, 2ºª T.; ADIMC 1790, Relator Sepúlveda Pertence, in DJ de 8.9.2000, P. 199; Idem, ADIn MC 1800; Idem, AGRAG 236976, in DJ 24..9.99, p. 32, 2ª T.
(32) Cf. Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, Saraiva, 2ª Edição, 1990, comentado juntamente com Celso Bastos.
(33) Cf. Diário da Câmara dos Deputados, de 20 de abril de 2000, p. 19166.
(34) Consulte-se op. cit., p. 40.
(35) Confere sentença prolatada no Processo 2001.35.00.006898-2 – 3ª Vara - Seção Judiciária do Estado de Goiás, publicada no DJ de 11 de fevereiro de 2003..
(36) Até o momento, em que findávamos este artigo (20 de fevereiro de 2003), não havia sido elaborado o respectivo projeto de decreto legislativo, com o objetivo de regular os efeitos decorrentes da medida provisória rejeitada.
(37) Cf. § 11 do artigo 11, com a redação dada pela Emenda Constitucional 32/2001.
(38) Cf. §§ 3º e 11 do artigo 62 da CF, c/c o artigo 11 da Resolução 1/2002. Cf. também o artigo 5º, XXXVI, e nosso Roteiro cit., in op. cit., p. 40. Cf. também nosso trabalho Irretroatividade da Lei,em publicação na Revista Jurídica Consulex.
(39) Cf. site da Câmara dos Deputados: www.câmara.gov.br/Internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=96406, c/c site do Planalto: www.planalto.gov.br/civil_03/MP/Principal.htm
(40) Consulte-se site da Câmara dos Deputados cit.
(41) Cf. nosso Irretroatividade da lei, em publicação.
(42) Para estudo mais detalhado, consulte-se nosso Medidas Provisórias, Ed. Revista dos Tribunais, 1991. Esse estudo também faz parte da obra citada, em fase de edição.
(43) Consulte-se O Congresso e as Medidas Provisórias, in Revista Consulex, da Editora Consulex nº 1, de janeiro de 1977, p. 66.
(44) Sobre o conceito de urgência e relevância, consulte-se nosso Roteiro Prático das Medidas Provisórias no Congresso Nacional cit. e também nosso Medidas Provisórias cit.
Fonte: Escritório Online
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